1. Introducere

Băncile utilizează frecvent în activitatea de creditare cesiunea de creanță în vederea garantării rambursării creditelor acordate clienților. Pe de altă parte, banca centrală nu vrea să susțină și să încurajeze aceste practici, considerând, pe bună dreptate, cesiunea de creanță drept o garanție iluzorie.

Reglementarea actuală a cesiunii de creanță face o distincție clară între cesiunile pure și simple, care rămân supuse regimului comun al contractelor civile și garanția reală mobiliară asupra creanței.

Cesiunea de creanță reprezintă un transfer de proprietate asupra dreptului de creanță, în timp ce garanția reală mobiliară are doar natura unui drept real accesoriu care grevează creanța până la îndeplinirea obligației principale.

Între aceste două categorii, se poate identifica și existența unei categorii neomogene respectiv cea a cesiunii de creanță în scop de garanție, operațiune asimilată de Codul civil (art. 2347 alin. 2) unei garanții reale. Lipsa de omogenitate a acestei categorii rezultă tocmai din aceea că ea împrumută regimul juridic al uneia dintre cele două categorii principale – cesiunea de creanță sau garanția mobiliară asupra creanței, în funcție de calificarea concretă a operațiunii.

2. Istoricul reglementării

Din punct de vedere istoric, Legea garanțiilor, care a reprezentat o reformă majoră în domeniul garanțiilor reale mobiliare, a avut drept sursă principală de inspirație sistemul instituit de dispozițiile art. 9 din Codul Comercial Uniform (Uniform Commercial Code – UCC), adoptat de fiecare din statele componente ale Statelor Unite ale Americii[1].

Articolul 9 din Codul Comercial Uniform a înțeles să trateze cesiunea de creanță nu ca pe o operațiune juridică autonomă, ci ca pe un mijloc prin care se realizează schimbul economic. Acesta este și motivul pentru care cesiunea de creanță este tratată ca un simplu instrument care poate fi folosit pentru două tipuri de operațiuni: plată sau finanțare.

Proiectul inițial al Legii garanțiilor a avut la bază concepția Articolului 9 din CCU, context în care redactorii proiectului și-au însușit concepția legiuitorului nord-american și au definit drept garanție reală mobiliară orice operațiune care are drept cauză imediată garantarea unei obligații. Se poate observa că s-a avut în vedere asimilarea integrală, în ceea ce privește regimul juridic, a cesiunilor de creanță cu garanțiile reale mobiliare propriu-zise. Motivația a fost aceea de a se evita discuțiile referitoare la calificarea unei cesiuni de creanță ca fiind pură și simplă sau efectuată în scop de garanție.

Varianta finală a Legii garanțiilor a renunțat însă la această concepție unificatoare în favoarea unei dihotomii ”garanție reală – operațiune asimilată”. Astfel, cesiunile de creanță în scop de garanție rămân supuse regimului general al garanțiilor reale mobiliare, cu toate consecințele ce derivă din aceasta, în timp ce cesiunile pure și simple sunt asimilate.

Noul Cod civil restructurează materia garanțiilor și reușește cumva să combine două concepții aparent diametral opuse: cea specifică dreptului continental, conform căreia drepturile se împart în reale și de creanță, ipoteca ocupând în cadrul acestei clasificări poziția unui drept real accesoriu și cea specifică dreptului anglo-saxon cu influențe americane care privește instituția garanțiilor mai degrabă ca un dezmembrământ al dreptului de proprietate[2].

De asemenea, aduce în prim plan o instituție nouă dar totuși veche, și anume aceea a cesiunii de creanță în scop de garanție, pe care o diferențiază în mod clar de ipoteca asupra creanței care se bucură de o reglementare proprie (art. 2398 C. civ.).

3. Cesiunea de creanță, garanția reală mobiliară asupra drepturilor de creanță și cesiunea în scop de garanție. Garanții reale sau operațiuni asimilate?

Instituția cesiunii de creanță este reglementată prin mai multe legi speciale[3], prin care se derogă de la regimul general al cesiunii de creanță instituit de Codul civil.

Sediul materiei, în Codul civil, este divizat între regimul juridic general al valabilității cesiunii de creanță și al opozabilității sale față de debitorul cedat (art. 1566-1592 din Codul civil), respectiv între realizarea opozabilității cesiunii față de terți și executarea silită a acesteia ( art. 2347, art. 2409-2427, art. 2429-2434, art. 2465-2467 din Codul civil).

Pe de altă parte, garanția reală mobiliară asupra drepturilor de creanță își are sediul materiei în art. 2387 și următoarele din Codul civil, iar cesiunea în scop de garanție a fost reglementată distinct prin art. 2398 C. civ.

Astfel cum am arătat mai sus, legiuitorul român a optat pentru păstrarea unei diferențe între garanția reală mobiliară propriu-zisă și cesiunea de creanță. Consecința acestei dihotomii este coexistența a două instituții distincte, cu un regim juridic distinct, dar care împart însă și un regim comun în ceea ce privește condițiile de opozabilitate și executorialitate.

Dihotomia rezidă tocmai din transferul dreptului de proprietate asupra creanței. Astfel, dacă în cazul cesiunii se transferă însuși dreptul de proprietate asupra creanței, în cazul garanției reale se constituie doar o sarcină reală asupra valorii extrinseci a creanței. Situația este mult mai complexă în cazul în care cesiunea este utilizată în scop de garanție. Cesiunea în scop de garanție dă naștere unui drept real actual, dar a cărui executare este însă condiționată.

Cesiunea în scop de garanție, este în viziunea Codului civil (art. 2347), o operațiune asimilată ipotecii. Operațiunile asimilate ipotecii sunt acele acte juridice care împrumutând ”haina juridică” a altor contracte (cesiune, vânzare, leasing, etc.) au ca efect principal ori secundar, constituirea unor adevărate garanții asupra bunului care constituie obiectul lor[4].

Din pricina efectelor acestor operațiuni, ele sunt parțial asimilate ipotecilor printr-un set de dispoziții comune ce se aplică atât ipotecilor cât și actelor asimilate, respectiv: publicitatea, ordinea de preferință și executarea. În ceea ce privește celelalte condiții de fond și de formă, operațiunile asimilate se vor supune regulilor specifice lor.

În literatura de specialitate[5] s-a arătat că:

• cesiunea de creanţă reprezintă un mod de transmitere a obligaţiilor, instituţie juridică distinctă de garanția mobiliară, care este o modalitate de garantare a obligaţiilor (garanţie reală);
• în cazul cesiunii de creanţă, garanţia se realizează prin transferul dreptului de proprietate, iar în cazul ipotecii mobiliare, prin instituirea unui drept real de garanţie, între aceste două drepturi neputându-se pune egalitate, chiar dacă, prin asimilare, cesiunea de creanţă în scop de garanţie este supusă aceloraşi reguli referitoare la publicitate, ordine de preferinţă şi executare ca şi ipoteca mobiliară;
• cu toate că ambele instituţii au o natură contractuală, sunt supuse unor reguli diferite în ceea ce priveşte constituirea lor valabilă; Astfel, forma scrisă nu este cerută pentru valabilitatea cesiunii, în timp ce ea este obligatorie ad validitatem pentru valabilitatea garanției reale mobiliare;
• creditorul ipotecar dobândeşte dreptul de a cere plata de la debitorul creanţei ipotecate, însă, spre deosebire de cesionar, nu devine titularul creanţei ipotecate decât în limita garanţiei, fiind obligat să remită debitorului său diferenţa;
• debitorul creanţei grevate va rămâne titularul creanţei ipotecate, având dreptul de a intenta acţiuni împotriva debitorului creanţei care face obiectul ipotecii, spre deosebire de cedent, care va transmite cesionarului creanţa împreună cu toate acţiunile care o însoţesc;
• creditorul ipotecar va putea executa silit atât obligaţia garantată pe care o are împotriva debitorului său, cât şi creanţa ipotecată;
• creditorul ipotecar, spre deosebire de cesionar, nu va avea dreptul să cesioneze creanţa garantată decât pe calea executării silite;
• dreptul de executare silită a creanţei ipotecate se naşte doar în cazul neîndeplinirii obligaţiei garantate, pe când în cazul cesiunii de creanţă în scop de garanţie, prin transferul creanţei ca efect al cesiunii, creditorul cesionar poate cere executarea silită a creanţei fără a face proba neîndeplinirii obligaţiei garantate;
• dreptul de executare silită a creanţei ipotecate este opozabil debitorului acestei creanţe prin simpla înscriere la arhivă, dreptul creditorului ipotecar de a cere debitorului plata fiind condiţionat de comunicarea sau acceptarea ipotecii; în cazul cesiunii de creanţă în scop de garanţie, prin executarea silită a cesiunii avem în vedere tocmai dreptul cesionarului de a cere debitorului cedat plata creanţei, operaţiune condiţionată de comunicarea sau acceptarea cesiunii; înscrierea cesiunii la arhivă va conferi rang de prioritate, însă nu va da dreptul cesionarului de a pretinde plata de la debitorul cedat.

În acest sens, potrivit art. 158 din Legea nr. 71/2011, în cazul „cesiunii de creanţă încheiate în scop de garanţie, dispoziţiile privind executarea din Titlul XI al Cărţii a V-a a Codului civil vizează numai executarea drepturilor cesionarului cu privire la transferul creanţei cedate, iar nu drepturile cesionarului asupra debitorului cedat”, ce constituie un indiciu cert al faptului că actualul Cod civil reglementează două instituţii distincte: cesiunea de creanţă în scop de garanţie şi ipoteca asupra creanţelor.

Această distincție este importantă și din perspectiva caracterului executoriu, care dacă în cazul garanției mobiliare nu ridică probleme, în cazul cesiunii în scop de garanție ridică numeroase probleme practice, asupra cărora ne vom apleca într-un articol viitor.

4. Concluzii

Astfel cum am arătat, regimul juridic al cesiunii de creanță propriu zise diferă atât de cel al garanției reale mobiliare asupra dreptului de creanță cât și de cel al cesiunii de creanță în scop de garanție.

Calificarea corectă a unui act ca fiind cesiune pură, sau cesiune în scop de garanție va fi facută de către instanța de judecată, care pentru a putea determina calificarea exactă a naturii actului juridic va trebui să se raporteze la întreg mecanismul contractual pentru a cauta voința reală a părților, iar nu să se limiteze la denumirea data de părți înțelegerii dintre ele. De vreme ce voința reală este un element de fapt, credem că se pot folosi orice mijloace de probă pentru a dovedi că un act intitulat generic ”cesiune de creanță” reprezintă de fapt o garanție reală mobilară asupra creanței în cauză.

Cu titlu de exemplu, un contract de ”cesiune de creanță” încheiat ca un accesoriu la un contract de credit și prin care singura implicare a bancii creditoare (cesionar în cesiunea de creanță) este de a-l obliga pe debitorul său (cedentul din cesiunea de creanță) să depună sumele de bani colectate din executarea creanței respective într-un cont deschis de debitor la bancă, reprezintă de fapt o garanție mobiliară asupra unei creanțe. Pe de altă parte, dacă prin contract cesionarul achită cedentului principal prețul cesiunii și își asumă toate riscurile cu privire la recuperarea creanței cedate, avem de a face cu o cesiune pură și simplă. De asemenea, dacă debitorul cedat efectuează plata către cedent iar acesta o transferă imediat cesionarului, suntem în prezența unei garanții reale mobiliare.

Apare evident că rolul instanței de judecată este extrem de important pentru determinarea adevăratei naturi juridice a contractului intervenit între părți. Cu toate acestea, anumite elemente comune pot fi relevate și printr-o corectă identificare a lor în fiecare caz în parte se vor putea efectua mai ușor calificările necesare.

Av. Bianca BATIN

Senior Associate

[1] Istoricul Art. 9 din UCC a fost exhaustiv tratat de S. David, în articolul Unele considerații introductive cu privind regimul juridic al garanțiilor reale mobiliare în ”Revista română de drept comercial” nr. 2/2011, p.84-85

[2] A se vedea R. Rizoiu, Garanțiile reale imobiliare, Ed. Universul Juridic, București, 2011, p. 81-82,

[3] Avem în vedere aici Legea 190/1999 privind creditul ipotecar pentru investiții imobiliare, care în capitolul V – Cesiunea creanțelor ipotecare, reglementează cesiunea unor portofolii de creanțe ipotecare (a unor universalități de fapt), Legea 31/2006 privind securitizarea creanțelor, OUG 51/1998 privind valorificarea unor active ale statului

[4] Noul Cod Civil – Comentariu pe articole, coord. Flavius Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei ed. C.H. Beck, 2012, p. 2296,

[5] Gabriel Boroi, Alexandru Ilie, în Comentariile Codului Civil – Garanțiile personale. Privilegiile și garanțiile reale, ed. Hamangiu 2012,